今回より数回に分けて、南出弁護士が語った「児童相談所の問題点」をアップさせていただきます。
※記者会見で語ってないこと（奈々草のなんちゃって解釈等）は、緑字としています。
※法律等の引用文はピンク字としています。
※重要と思われる部分（奈々草が勝手に思っている）は太字とします。
記者会見の動画は
http://iwj.co.jp/wj/open/archives/182320
南出弁護士が語る「現状の児童相談所の問題点」
南出です。宜しくお願いします。
今、内海先生の方から、簡単に今回出した要望書の内容を説明していただいたんで、それを踏まえて私の方から、ちょっと細かい話しになるかもしれませんが、お時間許す限り、一つ一つちょっとお話しさせていただきたいと思います。
まず第一の所轄官庁の件なのですけど、これは一体どうなのかということは、はっきり言って、行政が全体的に責任を持つということは、連帯責任というのは無責任。
連帯してやるという関係は、殆どどこも責任をとらないという状況になります。
それと同じように、児童相談所というのは、各地方公共団体の、政令指定都市の場合は都道府県と両立しているのですけど、いづれにしても自治体が設置する機関ですから、地方機関なわけですね。
その地方機関を国家レベルで言うと、厚生労働省が児童相談所の運営指針を出して監督するんですが、果たしてこれがきちんと連携がいってるかといえばそうではない。
法務省もそうですね。
実際虐待とか言っても、実際のところこれはもう違法行為であれば、単なる暴行、傷害、殺人、あるいは保護責任者遺棄罪という罪名が該当するものですから、虐待というあやふやな概念で対応するのは一体どの所轄なのか。
法務省だとか、各警察省、自治体での警察なのか。
財政的にはですね、財務省が本来予算請求で何らかの後見的役割を果たすべきだけれども、それもうまくいっていない、機能していない。
ですから、エアーポケットみたいな状態になっていて、これが児童相談所のある意味で制度的な意味においての暴走を許しているってことになっているのかな、というような問題点が第一番目にあると思います。
二番目の一時保護という問題ですけど、一時保護というのは元々日本が反戦後のＧＨＱ占領下で、昭和２２年 にできた児童福祉法からスタートしました。
現在も３３条の一条
の制度がそのまま運用されているわけです。
当時は戦争孤児だとか浮浪児とか、巷に欠食児童という言い方をしていたわけですけど、食べられない子供達がいっぱい町にあふれていた。
その子供達を何とか守ってあげたいという、そのいわば、本来の行政の視点から占領下で生まれた制度なんです。
そういう時は基本的に、緊急性がありました。
子供が飢えて倒れかけている状態に親の同意がいるというのは、およそ考えられない。
常に緊急性がある状態を想定しました。
いわゆる法律ができるというのは、簡単に言うと、立法事実と言いましてね、その立法がなされる背景に事情があって、その前提の元に立法がされていくと。
だから、こういうその戦争孤児とか、浮浪児、欠食児童が巷にあふれる状況での立法を支える事実関係があって、それによって一時保護制度ができたと思います。
当時は当然その２ケ月の間、どこの許可も条例もなしに児童相談所所長が、今もそうですけど、必要と認めたら、一時保護できるという制度になっています。
それも２ケ月間、それも事前事後の第三者機関、裁判所含めた機関がなしにできます。
当時はそれでもよかったと思うのですね。
ある意味でそれは緊急事態ですし、臨時措置法としては必要だったかもしれません。
それでもし、子供の親が出てきたら、親の方は、感謝したと思います。
よく児童相談所は、よくうちの子供を保護してくれたね、と言って親は感謝する関係にあったと思います。
ところがですね、日本がその戦後復興で高度経済成長を遂げてですね、殆どの人が、勿論今でも貧困層は存在しますけれど、昔と比較するとですね、それほど酷い、いわゆる浮浪児がいるとかいう状況ではありませんよね。
そうすると立法事実が変わってきてるわけですね。
つまり、その立法を支えている、一時保護を支えてきた立法事実が現在では存在していない状態。
相当社会の変化があって、このままの制度でよいのか、という見直しは今までかつて一度もされたことがない。
そういう状況の中でね、実は翌年昭和２３年 に警察官職務執行法 という、これも占領時の被独立国時代にできた法律ですけど。
警察官職務執行法ができまして、これね、勿論、敗戦直後から、昭和２２年あたりまでは、本当に戦争孤児がいっぱいの時代ですけれども、２３年位になってくるとね、いわばその、今の団塊の世代を支えている人が爆発的に生まれてきた時で、だんだんと復興に、世の中、若干安定してきたと。
その時にできた警察官職務執行法というのは、比較的にスタンダード、世界的には共通的なルールでできました。
それはどうしてかと言うと、児童福祉法の３３条との対応関係で言いますと、警察官職務執行法の第３条というのは、まだ保護という規定があってね、保護と一時保護の関係で今お話しすると、（児童福祉法３３条の）一時保護というのは、児童相談所の所長が必要と認めれば、誰の干渉もなしに事前に事後に一切どこの第三者機関、裁判所も含めた所の許可のなしに、審査もなしに、全くの裁量権、全くの自由裁量でこれができる。
そういう制度に対して、警察官職務執行法の３条というのは、例えば泥酔して道端に凍死するような人を保護する。
あるいは迷子になった子供を保護する。
だから、子供のレベルで言うと、迷子と、いわゆる児童相談所の一時保護との比較をするとね、どんな制度の違いがあるというと、警察官の場合、保護する場合はですね、その保護の時間を手持ち時間というのは２４時間に限定されている。
そしてそれを更にまだ親が見つからない、というような事態があった場合はですね、それを延長しなければなりませんよね。
その延長の方法としては、これは簡易裁判所の許可を得て、最長５日間の限度で更に保護を継続するという制度なんです。
これと大きな違いがあるわけなんですよね。
つまり、復興の兆しが見てた世界標準の制度、その保護の制度、つまり極短期間の拘束、そして更にそれを延長しようとすると裁判所という第三者機関の許可がなければできない。
そういう制度が昭和２３年にできているわけ。
ところが前年のその制度の一時保護というのは、何回更新してもいいのです。
２ケ月ずつを１０回やろうが、２０回やろうが、理論的にはできるわけ。
その延長することにおいて、裁判所の許可もなにもいらない。
これ物凄く、ダブルスタンダードと思いませんか？
日本の制度の中に２つの異なった制度が存在しているんです。
児童福祉法３３条（昭和２２年）：児童相談所所長の判断で、どこの第三者機関の許可もなく２ケ月保護できる。延長も、第三者機関の許可なく行え、回数も無制限。
警察官職務執行法第３条（昭和２３年）：保護の期間は２４時間。延長の際は、簡易裁判所の許可が必要。延長は最長５日まで。
（同じ保護でも、児童相談所と警察官が行う場合では規定がエライ違う・・・。）
一方ではね、今の児童相談所はですね、緊急事態の場合に立法化された制度を、いわば緊急事態にない場合にもどんどんどんどん一時保護している。
これは親の同意なしに一時保護しています。
これは保護制度において、どう書いてあるかというと、ご覧になられている引用情報を検索していただいたらわかりますけれども、一時保護することができるという表現なんです。
どちらかと言うとね。
第三十三条
児童相談所長は、必要があると認めるときは、第二十六条第一項の措置をとるに至るまで、児童に一時保護を加え、又は適当な者に委託して、一時保護を加えさせることができる。
（児童福祉法第３３条第一項 の一部引用）
することができるという表現は、強制力がないんです。
親の同意、子供の同意がいるんです。
同じように、警察官職務執行法の２条に「質問」という、皆さん、「職務質問」というのを聞いたことあるでしょう。
その職務質問の規定があります。
それも質問することができると書いてある。
（質問）
第二条 警察官は、異常な挙動その他周囲の事情から合理的に判断して何らかの犯罪を犯し、若しくは犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由のある者又は既に行われた犯罪について、若しくは犯罪が行われようとしていることについて知つていると認められる者を停止させて質問することができる。
（警察官職務執行法第２条 の一部引用）
することができるという表現は強制力がありません。執行力もありません。
承諾なしに実行することはできないという法文の決め方になっているわけです。
これに対して３条の方も、泥酔者とか迷子を保護する場合は、「しなければならない」「保護しなければならない」と書いてあるんです。保護しなければならないという表現は強制力があります。
（保護）
第三条 警察官は、異常な挙動その他周囲の事情から合理的に判断して左の各号の一に該当することが明らかであり、且つ、応急の救護を要すると信ずるに足りる相当な理由のある者を発見したときは、とりあえず警察署、病院、精神病者収容施設、救護施設等の適当な場所において、これを保護しなければならない。
（警察官職務執行法第３条 の一部引用）
現にこれは警察官職務執行法との関係の２条とか３条の判例を見てても、同じように、２条には「することができる」には強制力はない。
３条には強制力はあるというのが基本的な立場です。
ところが今の児童福祉法３３条の一時保護というのは、「することができる」という表現形式になっているのに、これを全く要としてやっています。
厚生労働省の児童相談所運営指針というガイダンス、そこにも原則として親子の同意がよく書いてあるんです。
ところが緊急の時はイラナイと言いながら、だんだん現在どうなっているかと言えば、元々イラナイというのが本当だろうと、そこまで言っているのです。
で、同意を得ることの方が望ましいという、逆に表現になって、原則と例外を全く逆転している、というの一番大きな問題があります。
次回は、一時保護の一番の問題点をアップさせていただきます。
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